Un romancier anglais a écrit « Le passé est un autre pays. On y fait les choses différemment ». Nous sommes ici réunis dans cette belle ville pour célébrer le cap des 75 ans qui devrait nous inciter à nous retourner sur le passé depuis 1923 afin de mieux nous préparer à la décennie à venir.

Les discussions d'aujourd'hui ont été si denses et suscitent une telle réflexion qu'il serait impossible d'en proposer un condensé fidèle sans risquer d'ennuyer l'assistance au terme de cette longue journée. Je me bornerai donc à des réflexions générales sur le futur, me faisant l'écho de certaines observations qui ont été faites au cours de la conférence, notamment les dernières et les plus vigoureuses par Gerald Aksen, et auxquelles j'adhère pleinement.

J'aborde le futur par cet autre pays qu'est le passé pour deux raisons. D'abord parce que le passé nous rappelle que l'arbitrage n'existe pas dans l'abstrait. L'arbitrage offre une variété de problèmes conceptuels d'une grande subtilité et d'un grand intérêt. Ceci nous incite à croire qu'en prenant l'arbitrage tel qu'il est aujourd'hui, en multipliant les analyses et en ajustant les aspects pratiques, nous pouvons l'amener à un état de perfection dans lequel le besoin d'évolution serait marginal.

C'est une erreur profonde car l'histoire économique est remplie des tombes des métiers disparus. Prenez, par exemple, les fletchers, un mot qui a virtuellement disparu de la langue anglaise ; les fletchers fabriquaient les flèches. Il fallait de nombreuses compétences pour faire une flèche, volant vite et droit. Ils avaient ces compétences. Que sont-ils devenus ? Disparus, faute de demande.

Prenez les sabotiers. Fabriquer un sabot de bois confortable nécessite des compétences. Mais peu de gens portent des sabots et peu de gens continuent à les fabriquer. Cette industrie est morte.

Prenez les opérateurs du télégraphe qui transmettaient et recevaient les messages en morse à une vitesse phénoménale. Mais y a-t-il une demande pour leurs services ? Que sont-ils devenus ?

Même chose pour les imprimeurs et linotypistes qui imprimaient nos journaux : des personnes hautement qualifiées qui ont perdu leur emploi en une dizaine d'années sous la poussée de l'imprimerie assistée par ordinateur.

La liste est sans fin et est un memento mori. L'arbitrage n'est pas une forme d'art qui se justifie par lui-même, même si parfois on en parle comme tel. Il n'a pas vocation à une vérité intemporelle, comme la théorie des nombres en mathématique.

C'est un outil dont l'existence n'est justifiée qu'autant qu'il sert les intérêts du commerce. Les personnes importantes ne sont pas les arbitres, les avocats, les professeurs ou les juges étatiques, mais les parties au litige. On ne les voit que rarement, sinon jamais, dans les congrès sur l'arbitrage et nous sommes leurs serviteurs. Si nous n'offrons pas le travail dont ils ont besoin, ils se passeront de nos services. L'arbitrage et ceux qui y participent perdront leur activité. Non pas que notre compétence soit insuffisante ou que nous ne travaillions pas assez, mais parce que nous ne nous serons pas adaptés, ou pas suffisamment vite, à un monde en perpétuelle évolution. Il est aujourd'hui essentiel d'intégrer cette situation de changement toujours croissant.

Il n'est nul besoin de regarder 75 ans en arrière pour appréhender cette accélération de l'évolution. Des portions de 35, 20 ou même 10 ans suffisent à constater que le visage du commerce est méconnaissable. La matière même qui est l'objet du commerce est différente. Les instruments du commerce sont différents. Les lettres de change ont disparu. Les connaissements sont en train. Le transfert électronique de titre, le transfert de fonds instantané, le transfert électronique de possession, les ventes électronique sur le marché de l'internet investissent le terrain. Même le droit substantiel doit lutter pour se maintenir.

De la même façon, il y a eu, dans l'après-guerre, une révolution dans les moyens de transport, une révolution dans les moyens de communication, une révolution dans les méthodes d'administration. Le bureau moderne d'aujourd'hui ne ressemble pas du tout à celui des années précédentes. Aujourd'hui, le téléphone portable est utilisé à l'intérieur même d'un bureau ; on pense aussi à l'ordinateur portable, au réseau interne du cabinet, aux consultants travaillant en réseau. L'environnement psychologique à l'intérieur d'un cabinet n'a rien de commun avec celui qui avait cours il y a 75 ans. Les ordinateurs d'hier sont aujourd'hui ridicules. La boutade « s'il marche, il est dépassé » est une vérité du commerce contemporain. Nous vivons dans un monde fiévreux et constamment en mouvement, physiquement et psychologiquement, et c'est un monde plus jeune. Et nous, petit monde de l'arbitrage dans ce monde, devons l'accepter, bon gré mal gré, et devons être prêts à faire face au changement.

Le regard vers le passé se justifie pour une deuxième raison : on ne peut imaginer de trajectoire pour l'avenir qu'à partir du passé et à travers le présent. On ne peut savoir où l'on va si l'on ne sait pas d'où l'on vient. Ainsi il nous faut savoir comment l'arbitrage s'est adapté aux changements dans le monde qui l'entoure pour pouvoir rechercher quelles adaptations sont souhaitables.

La réunion d'aujourd'hui est une manifestation vivante de l'évolution de l'arbitrage. Les sujets et le ton auraient-ils été les mêmes dans un congrès similaire il y a 25 ans ? Sûrement pas. En ce qui concerne le fond, la grande évolution a été d'admettre que la gestion effective des litiges est partie intégrante de la gestion d'une opération commerciale dans son ensemble. Il n'est pas bon que les parties qui prévoient la répartition des risques (au sens large) dans une opération en insérant des dispositions détaillées dans un contrat, soient déçues par l'issue de la procédure.

La résolution effective des litiges, en conséquence, doit être fonction de chaque contrat. Et comme la vie des affaires est infiniment variée, l'offre, à prendre ou à laisser, de la seule méthode de l'arbitrage, n'est pas adaptée, d'autant que, reconnaissons-le, l'arbitrage tend de plus en plus à être délaissé. Nous devons proposer tout un arsenal de méthodes, les faire connaître aux acteurs du commerce et aider ceux-ci, au mieux au moment de la conclusion de l'opération commerciale, mais si nécessaire plus tard, à choisir le moyen le mieux adapté à la convention en cause et aux litiges nés ou à naître.

Ceci nous conduit à la seconde évolution majeure : admettre que le mode de résolution des litiges doit être façonné par la nature du litige en cause implique inévitablement d'admettre que le monde des affaires a besoin d'une panoplie complète de méthodes de résolution des litiges. Il n'y eut longtemps que les tribunaux étatiques et l'arbitrage. Les premiers furent jugés peu efficaces par beaucoup qui se dirigèrent vers l'arbitrage. Mais il y a aujourd'hui une tendance à considérer que l'arbitrage, même le bon arbitrage, bien mené, n'est pas nécessairement le meilleur moyen pour trancher certains types de différends et que d'autres doivent être imaginés.

Cette opinion des utilisateurs a mis longtemps à gagner certaines parties de la communauté de l'arbitrage. Heureusement, ceci est en train de changer. Pour preuve, la présence de la « médiation » et de la « conciliation » à notre ordre du jour, ce qui aurait été, je pense, presque impossible dans un congrès similaire il y a 25 ans.

Mais les exigences des utilisateurs ont évolué plus vite que nous. Ils savent que même si les contentieux judiciaire et arbitral sont les mieux adaptés à certains litiges, la médiation ou la conciliation, appelez-la comme vous voulez, ne sont pas toujours la meilleure alternative. Peut-être a-t-on besoin de quelque chose de différent. Comme la force de l'arbitrage, ou ce qui devrait être sa force, c'est-à-dire son adaptabilité aux modes alternatifs de règlement des litiges.

Il ne suffit pas de dire que l'on ne va à la médiation que si toutes les parties le veulent et que c'est tout ce dont elles disposent si elles ne veulent pas d'arbitrage. J'ajoute, d'accord avec Gerald j'espère, peu importe le nom. Peu importe quelles règles l'on établit. Trouvons un système qui marche. Et il se peut que cette nouvelle méthode emprunte une voie médiane entre la palette infiniment variée du contentieux d'un côté, qui caractérise également l'arbitrage aujourd'hui, et la médiation de l'autre côté. L'early neutral évaluation, un outil très puissant dans certains types de litiges. Les mini-trials. Et je m'inquiète pour l'avenir de ce que, si nous institutionnalisons les modes alternatifs en trop de catégories et avec trop de règles, nous ne compromettions la flexibilité qui nous permet d'offrir au monde des affaires une solution sur mesure à leurs problèmes. Les travaux de ce matin ont mis en lumière cet aspect et nous ont fourni des éléments de réflexion.

Les États ont, comme nous, reconnu l'importance essentielle du règlement des différends, en y voyant un élément de l'économie politique qui doit être régulé par la loi. Le genre de loi sur l'arbitrage qui caractérise désormais de nombreux pays à travers le monde. La loi est présente, non pas parce que les arbitres et les professeurs la jugent utile, mais parce que l'État et ses composantes réalisent l'importance d'intégrer un mode de résolution des litiges dans le monde des affaires en général.

Il y eut des tensions, ainsi qu'il a été dit, et cela est naturel, entre l'arbitrage et les juridictions étatiques. Jamais leurs rapports ne seront totalement libérés des incertitudes et controverses. Mais le plus vif du débat est passé. On reconnaît aujourd'hui, ce qui n'était pas le cas dans le passé, que les tribunaux ont à offrir à l'arbitrage, s'ils comprennent sa fonction et s'ils respectent la volonté des parties d'y recourir. Et il y a, par osmose et non par diktat ou grande théorie, une convergence des grands modes de résolution des litiges, les tribunaux et les autres méthodes. Et il y a aussi, par osmose et non par diktat, une convergence des idéaux, très heureuse et très estimable. Nous n'avons plus cette espèce de xénophobie juridique qui a, un temps, affecté le contentieux. Elle a disparu aujourd'hui. Les personnes de culture A sont très attentives à ce que disent ceux de culture B et elles pensent « C'est pas mal. Cela me plaît assez. Pourquoi ne le faisons-nous pas comme ça ? » Et vice versa.

Il y a d'autres évolutions dans le bon sens dans l'histoire récente de l'arbitrage ; elles doivent éclairer l'avenir. On ne peut pas négliger une tendance rétrograde : la colonisation de l'arbitrage, pas seulement par les juristes, qui ne sont pas si mauvais, mais par les méthodes juridiques, les attitudes juridiques et les mœurs juridiques, qui n'ont pas leur place dans le règlement des différends tel que nous le concevons. Et les clients n'en veulent pas. Nous devons les combattre en inventant des méthodes mieux adaptées aux besoins commerciaux des clients.

C'en est assez du passé et du présent. Et le futur ? J'avais commandé une boule de cristal chez Lalique mais à cause du brouillard à l'aéroport, elle a été égarée en route. Comment percer le brouillard pour voir ce qui nous attend ? Le futur, comme le passé, est un autre pays. Quelle en sera la géographie ? Une seule chose peut être affirmée avec certitude : si l'arbitrage est toujours le même dans dix ans, il aura échoué car il est certain que le monde des affaires, que l'arbitrage a vocation à servir, aura changé, et changé rapidement.

L'arbitrage est menacé en 1998, non pas de l'extérieur, non pas par des modes alternatifs de règlement des litiges. L'ADR n'est pas un ennemi de l'arbitrage mais un ami que nous devrions accueillir à bras ouverts. La menace vient de l'intérieur. Le risque est que l'arbitrage s'ossifie, se fige, devienne-ou peut-être reste-trop introspectif, si occupé au développement des principes, techniques et analyses existants, que les énergies et les idées de ceux qui y participent sont dirigées vers le système lui-même plutôt que vers l'extérieur, c'est-à-dire vers le monde des affaires, dont l'arbitrage est une partie importante mais finalement modeste.

Le premier test pour l'arbitrage se profile dans un futur très proche avec le flot, le torrent de demandes générées par le célèbre bug du millénaire. S'est-on interrogé dans notre communauté sur le moyen de gérer cette situation ? Pas beaucoup, d'après ce que je vois. Il faudra de l'imagination et de la vigueur.

Je ne veux toutefois pas prendre un ton trop apocalyptique au terme de cette excellente journée de travail. L'arbitrage ne doit pas connaître le sort des sabotiers, et les arbitres perdre leur activité. Mais pour éviter cela, nous devons nous constituer une nouvelle panoplie de qualités. Gardons l'expérience, la connaissance, les compétences intellectuelles, l'intégrité et le cœur à l'ouvrage. Tous sont vitaux. Mais ajoutons la réceptivité. Réceptivité au monde que nous servons, vigilance aux leçons que l'on peut apprendre des autres. Souplesse, rapidité dans la réponse aux nouvelles exigences. Audace, goût de l'expérimentation, du risque. Adaptabilité. Innovation. En un mot, de l'imagination.

Et nous avons aussi besoin de jeunesse, non seulement en âge, même si je pense que cette jeunesse est un ingrédient essentiel de l'arbitrage dans le futur, mais aussi une jeunesse d'esprit. Le monde en 2010, auquel au moins certains d'entre nous seront confrontés, sera jeune et nouveau. C'est un défi pour l'arbitrage, plus grand à lui seul que tous ceux que l'arbitrage a connu dans les 75 dernières années. Nous devons et pouvons relever ces défis. Et l'amélioration de la connaissance et de la technique, comme celle, considérable, dont nous profitons dans les procédures actuelles, n'y suffira pas ; il faut ce nouvel esprit. C'est ce nouvel esprit, je pense, qu'il nous faut ensemble encourager à l'avenir.